Por: Mgtr. Zuleymi Velasco
Abogada y Docente Investigadora
El Cumplimiento normativo como muchos de los conceptos legales contemporáneos que conocemos y que han sido adaptados a nuestra República para ajustarnos a las tendencias que sigue la comunidad internacional, nacen de la necesidad de homogeneizar algunas prácticas comerciales, contractuales o bien todas aquellas relacionadas a los negocios en los que el ya no tan popular, principio de la buena fe, se ha visto debilitado. En este artículo desarrollaremos los objetivos del cumplimiento normativo partiendo de la premisa que, en el mundo de los negocios participan actores de buena fe y también algunos que actúan con dolo, sin embargo, existe la posibilidad de encontrarnos con aquellos que participan de forma culposa y generalmente, se trata de intermediarios de negocio, de personas que prestan su nombre para llevar a cabo diferentes negocios y de proveedores de servicios financieros y no financieros designados.
Al igual que otras figuras que van surgiendo con las evoluciones legislativas y necesidades de cada época, surge el Cumplimiento, cuyo origen se sitúa a inicios del siglo XX con la creación de las Agencias Públicas de Seguridad en Estados Unidos de acuerdo con (ESIC Business & Marketing School, 2018). Cumplimiento visto de forma simple es cumplir con la obligación que se tiene conforme lo establece la ley, no obstante, en el contexto de esta memoría, lo analizaremos como aquella obligación que se nos atribuye por ser parte del selecto grupo de los denominados “sujetos obligados”, que en la actualidad se subdivide en dos grandes grupos, los sujetos obligados financieros y aquellos no financieros, grupo al cual pertenecemos los abogados.
El concepto por sí sólo no supone complejidad, pero, es a la vez ambiguo en su interpretación, y tal como hubo expresado Adán Nieto Martín en la obra Compliance y teoría del Derecho penal, publicada en 2013, podría decirse que “El término «cumplimiento» es uno de los más vagos e inexpresivos que se haya acuñado jamás”; por tal razón es preciso en primera instancia construir un juicio más elaborado y estudiar el origen de este vocablo.
Por su semántica es un desafío identificar el origen de la palabra de una única fuente, sin embargo, vamos a ubicar las primeras apariciones del término “Compliance“, por su traducción al inglés, entre los años 1977 y 1985, en el auge de una ola de escándalos de soborno y corrupción perfeccionados a través del sistema financiero de los Estados Unidos.
En paralelo a la aparición del Cumplimiento, los legisladores de los distintos países trabajaban en tipificar el delito de lavado dinero, desde entonces definido como aquel delito a través del cual se oculta o disimula el origen ilícito de dineros, producto de narcotráfico, que los criminales pretenden introducir al sistema financiero para ser utilizados como si hubiesen sido obtenidos de forma legal. Así es como Panamá en el año 1986 tipifica el lavado de dinero producto del narcotráfico, cambios normativos que por aquella fecha suponían reformas al Código Penal y al Código Judicial, mediante la Ley No.23. de 30 de diciembre del mismo año.
Diez años después en 1995 se crea la Unidad de Análisis Financiero (UAF), una entidad de carácter administrativo, adscrita al Ministerio de Presidencia, cuyo principal rol en el año 1999 era la coordinación con la Superintendencia del Mercado de Valores, creada por medio de la Ley 1, que regula el mercado de valores en la República de Panamá; ambas en conjunto asumen la obligación de dictar medidas de Prevención de Lavado de Dinero para este sector. Un año después con la Ley No. 42 del 2000 que establece medidas para la prevención del delito de blanqueo de capitales, el artículo primero detalla una lista de actividades del sector financiero que se encuentran obligadas a mantener en sus controles la diligencia y el cuidado para impedir y evitar la comisión de operaciones con fondos de origen ilícito. Hasta ese momento nuestro país tenía regulado en materia de prevención del blanqueo de capitales al Sector Financiero y se aplicaban estándares internacionales voluntarios bajo la supervisión de sus respectivos entes reguladores, que en el caso de las entidades bancarias, nos referimos de la Superintendencia de Bancos de Panamá, creada mediante Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998.
Es importante señalar que en la actualidad, tanto en nuestra legislación como en otras jurisdicciones, los delitos precedentes del blanqueo de capitales son diversos, esto se debe a que sus dimensiones son internacionales y por ende, fácilmente traspasan las fronteras de los países afectados por medio de operaciones financieras que utilizan las plataformas internacionales de servicios e interconectan países en materias como comercio internacional y comercio exterior. Un delito precedente, es aquel por el cual se originan los fondos ilegales, un ejemplo de ello pueden ser las ganancias netas obtenidas producto de evasión fiscal y que pretende ocultarse a través de estructuras complejas de personas jurídicas conectadas entre sí, domiciliadas en distintos países para obtener mayores beneficios fiscales y ocultar a las personas naturales que ostentan la participación accionaria, por causa de su nacionalidad, condición por la cual están sujetos a obligaciones tributarias que pretenden evadir con vehículos societarios. Un ejemplo más simple son las ganancias generadas de la venta de discos compactos “piratas” que violentan los derechos de propiedad intelectual del creador de la obra.
En Panamá, el ordenamiento jurídico sobre esta materia, lista los delitos que preceden al blanqueo de capitales en el artículo 254 del Código Penal de la República de Panamá. Como era de esperarse, conforme iban surgiendo los mecanismos legales que obligaban a los sujetos financieros a ejecutar controles para impedir la comisión del delito de blanqueo de capitales, los interesados en colocar su dinero de origen ilícito en el sistema financiero de la República de Panamá, se hacían de nuevos mecanismos de estructuración de las operaciones comerciales y financieras. Por ello y siguiendo la tendencia de los países que lideran las recomendaciones internacionales en materia de prevención del blanqueo de capitales, once años después de haber dado los primeros pasos evolutivos de la norma en este contexto, se regulan por medio de la ley 2 del 1 de febrero de 2011 las medidas para conocer al cliente para los agente residentes de una entidad jurídica en Panamá, queriendo esto decir que, más allá de la información y requisitos que establece la Ley de Sociedades Anónimas de Panamá; misma que para aquel entonces ya contaba con una vigencia de 84 años sin haber sufrido modificaciones; los abogados idóneos y firmas de abogados debidamente constituidas para tales efectos, en su ejercicio como agente residente, estarían obligados a “conocer al cliente”, y este conocimiento del cliente según lo que establecía la norma, no era otra cosa que identificar a la persona natural o jurídica que mantuviera relación con el agente residente, en nombre propio o de un tercero, por medio de sus generales, datos de contacto, dirección, actividad principal y el propósito de la relación comercial.
Transcurridos cuatro años, en el 2015 y producto de una serie de escándalos internacionales que involucran a Panamá, los organismos internacionales como el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) presionan con mayor beligerancia al Estado panameño para que se ajuste a ciertos estándares, y es con la llegada de la Ley No. 23 de 27 de abril de 2015 “Que adopta medidas para prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva”; que se introducen entre algunas adecuaciones, el establecimiento de dos tipos de sujetos obligados a prevenir el Blanqueo de Capitales, y se amplía a 31 sectores económicos la condición de sujetos obligados.
Es importante analizar cómo operan estos organismos internacionales y en virtud de qué emiten sus recomendaciones y directrices, para ello debemos conocer sus antecedentes. El Grupo de Acción Financiera Internacional es una institución intergubernamental creada en el año 1989 por el entonces G8, que se trata de un grupo compuesto de los ocho países con las economías industrializadas del mundo, la situación del grupo y el números de países participantes fluctúa de acuerdo con las situaciones económicas y políticas que se suscitan mundialmente, afectando las relaciones e intereses de los países que lo conforman. Las 40 recomendaciones del GAFI son un marco estandarizado que pretende que los países del mundo se acojan de forma voluntaria a su aplicación con el fin de combatir el blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva. Estás recomendaciones desarrollan las mejores prácticas y estándares de aplicación universal que alcanza los sistemas judiciales, financieros y los mecanismos de cooperación internacional.
La no cooperación de una jurisdicción con dichas recomendaciones, se constituye en una oposición a la lucha contra estos delitos desde la perspectiva del GAFI, por tal motivo existe un mecanismo de evaluación de la implementación y efectividad, así como de la valoración de los compromisos suscritos por el país que califica o lista a los distintos países en un rango de cumplimiento; y bajo ciertas condiciones de no cooperación, incumplimientos o falta de estructura, los países están sujetos a listas que les identifican como deficientes (lista gris) o no cooperantes (listas negras) y otros son clasificados como territorios de alto riesgo por situaciones principalmente de hostilidad. Esta clasificación que se hace de los países tiene un efecto en la imagen, reputación y estabilidad de la economía del país, ya que para cumplir con los estándares, las relaciones comerciales deben sostenerse idealmente entre países que cumplen sus compromisos de manera eficiente y que se acogen a los estándares. Dicho esto, tal voluntariedad de las recomendaciones es una ficción, pues contando con un rango de calificación, es una forma de decirle al mundo con qué países podemos y debemos tener negocios y con cuáles no. Indudablemente por más de 20 años esta situación ha determinado el rumbo que toma nuestra evolución normativa, que surte efectos de cambio en nuestra oferta de servicio y el constructo social y económico, que deja ya de buscar oportunidades de atraer los negocios y la inversión extranjera comercializando productos y servicios desde el discurso de ser un territorio con una regulación impositiva flexible y con poca supervisión y compromiso.
En el año 2003, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) se convirtió en el primer organismo internacional en conceptualizar y establecer estándares internacionales sobre beneficiarios finales. Para el año 2012, el GAFI fortaleció sus estándares sobre beneficiarios finales, para dar más claridad sobre cómo los países deben garantizar que la información esté disponible y para hacer frente a vulnerabilidades como las acciones nominativas y al portador. El GAFI define al beneficiario final o beneficiario efectivo como la persona física que “finalmente” posee o controla un cliente y/o la persona física en cuyo nombre se realiza la transacción. También incluye a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica o acuerdo legal. La referencia a “en última instancia, posee o controla” y “el control efectivo final” se refieren a situaciones en que la propiedad/control se ejerce a través de una cadena de propiedad o por medio de otra de control directo. (GAFI, 2003)
Entre otros delitos sobre los cuales el conocimiento del beneficiario final es determinante para combatirlos, tenemos el Financiamiento del Terrorismo y de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (ADM). Podemos destacar diferencias fácticas sobre este par de delitos que si bien son regulados bajo el mismo estándar y norma, se constituyen de forma diferente visto que consiste en apoyar económicamente, ya sea a quienes fomentan, planifican o están implicados en actividades terroristas o de proliferación de armas de destrucción masiva, aún cuando estos fondos sean perfectamente legítimos. es decir, de fuente legal acreditable. Se trata más de una cuestión de ideologías y de identificación con pensamientos, creencias, políticas o agrupaciones. El Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (ADM), Nucleares, Biológicas y Químicas (NBQ) es una de las mayores amenazas a la seguridad que enfrenta la comunidad internacional en la actualidad. Igual que en el ejemplo anterior, no se requiere ocultar el origen de los fondos, sino el objetivo de la operación y los beneficiarios finales.
En la actualidad y mediante la Ley 24 de 7 de enero de 2020 que crea la Superintendencia de Sujetos no Financieros, los agentes residentes contamos a su vez, con un organismo de supervisión y regulación que tiene entre sus funciones la de emitir guías y entre sus facultades la de requerir información sobre los mecanismos de control puestos en práctica para el conocimiento razonable del cliente y especialmente para la identificación del beneficiario final, su perfil financiero y transnacional, así como los resultados de un análisis de riesgo del cliente con factores que permitan identificar alertas en tiempo oportuno y dar seguimiento a la conducta del cliente.
Según datos de Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, UNODC por sus siglas en inglés: “El delito de Blanqueo de Capitales en la legislación panameña persigue la realización de operaciones financieras y comerciales con la finalidad de conceder a bienes adquiridos de forma ilícita apariencia lícita atentando contra la economía nacional, como bien jurídico tutelado”.
Teniendo lo anterior en cuenta, analicemos el Cumplimiento Normativo desde la perspectiva de Empresa, que tiene en consideración la gestión de los riesgos legales y el cuidado de la reputación como el activo no tangible de mayor valor en el mundo moderno. Las empresas en general, y principalmente las empresas socialmente responsables tienen en sus programas o planes de trabajo un sistema de Administración del Riesgo Empresarial o ERM “Enterprise Risk Management”, que (CGMA, 2013) define como el proceso de identificación y tratamiento metódico de los acontecimientos potenciales que representan riesgos para la consecución de los objetivos estratégicos, o para las oportunidades de obtener una ventaja competitiva.
Entre estos riesgos se distinguen los riesgos legales de la empresa que pueden ocasionar grandes pérdidas a la entidad por el incumplimiento de la norma y por la aplicación de multas o sanciones por parte de la Autoridad Competente. En la relación de la empresa y Estado, la entidad en su calidad de administrada adquiere el riesgo de perder sus capacidades para operar el negocio en caso de incumplimiento de las disposiciones administrativas que le apliquen, como es el caso de los sectores cuya actividad requiere entre otras formalidades: la tramitación de permisos, licencias y registros que sirven como autorización para el desarrollo del negocio y para la explotación de recursos.
De la misma manera existen otras obligaciones que suscriben las entidades, como las relacionadas a los temas laborales y tributarios por mencionar algunos. Dicho esto, los abogados debemos considerar lo antes expuesto sobre el proceso evolutivo de las normas para la prevención del blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva y las normas que coexisten con estás, como una oportunidad que se nos presenta de ampliar nuestra formación en materia administrativa y Derecho económico y de la empresa con el objetivo de convertirnos en profesionales que con competencias suficientes para la administración del riesgo legal de los negocios, participemos de la estrategia de sostenibilidad y seamos de vital importancia en el desarrollo de negocios saludables con una sólida base de transparencia de la información.
Uno de los principales elementos a destacar en materia de Cumplimiento y gestión del riesgo legal se encuentra en la tramitación de los registros y las licencias en cada país o bien por rubro de negocios. En primer lugar localmente habrá escenarios a los que aplican temas regulatorios especiales o excepcionales como lo es el caso de las licencias para operar en mercados como el de valores, negocios de banca o financieros, los del sector de seguros y reaseguros. También existen otros permisos necesarios como los relacionados a los registros sanitarios, o el certificado de intercambiabilidad de los medicamentos y otros productos para la salud humana. Y como antes mencionamos, aparecen dentro de la evolución normativa, leyes que coexisten con el Cumplimiento normativo para la prevención del blanqueo de capitales como lo es la Protección de datos personales, que rige en la República de Panamá desde marzo de 2021.
No dejaré pasar por alto la importancia que ha tomado la Protección de los Datos Personales en este mundo globalizado y además hiperconectado, donde todo gira alrededor del Internet, las redes sociales, el almacenamiento electrónico de datos para su análisis y explotación; tanto así que la información llega en segundos y en volúmenes abrumadores. La ley 81 del 26 de marzo de 2019 Sobre la Protección de Datos Personales, que se compacta con las políticas de debida diligencia e identificación de beneficiarios finales mediante el procedimiento y mecanismos para conocer al cliente, pretende asegurar el derecho que tiene el titular de los datos a controlar la información personal que otros administran, tratan y transfieren, igualmente delimitar los usos adecuados de la misma con base en principios de la protección de datos y derechos irrenunciables del titular de estos. El objetivo de esta regulación es proteger los datos personales y evitar la invasión a la intimidad y privacidad del individuo.
Hemos visto a como ha través del tiempo, ha tenido lugar una gran evolución de los estándares internacionales y de la legislación panameña, en materias varias del Derecho penal, económico y de la empresa, es por ello que debemos ser y convertirnos en profesionales comprometidos con los más altos estándares de calidad, transparencia y cumplimiento normativo como parte de nuestra estrategia particular de competitividad y acompañando la estrategia nacional, en nuestro caso, para apoyar en la lucha contra los delitos financieros sobre los cuales hemos desarrollado este artículo. Cuando una empresa, profesional independiente, inclusive una Institución del Estado, se compromete con los criterios de cumplimiento normativo y cuenta con una manejo y administración eficiente de los riesgos legales, disminuye de manera considerable el impacto y efectos negativos que la concentración de un riesgo legal pueda tener en la reputación de su persona, marca e imagen, de su forma de hacer negocios, de su competitividad, de su responsabilidad corporativa y social. En la obra “Revisión teórica de la reputación en el entorno empresarial” sus autoras I. Martínez e I. Olmedo, nos conceptualizan teóricamente, la reputación desde una perspectiva relacional, explicando que: “ésta se entiende como un activo de construcción y validación social (Fombrun y Rindova, 1994), que es creado y mantenido a través de un proceso de legitimación (Rao, 1994), donde los grupos de interés en las empresas son sujetos fundamentales”.
Haciendo una referencia al comportamiento humano, es común escuchar la frase “dime con quién andas, y te diré quién eres”, simulando la situación de una percepción que tiene una persona sobre otra por sus relaciones y contactos; este mismo paradigma aplicado a la empresa y al ejercicio de la profesión podría replantearse como “dime con quién y cómo haces negocios, y te diré qué tan competitivo y confiable eres”, situación que nos lleva a pensar de forma crítica, cómo podríamos saber cómo nos perciben nuestros grupos de interés sin conocer razonablemente a las personas, empresas y negocios con los que nos comprometemos a niveles que podríamos llegar a compartir responsabilidades por acciones u omisiones en el desarrollo habitual de nuestras actividades profesionales.
Algunas recomendaciones para el manejo de la reputación empresarial y personal consisten en llevar a cabo monitoreos frecuentes con una periodicidad determinada por los niveles de riesgo de las actividades, los perfiles de nuestros clientes, proveedores, beneficiarios finales, empleados y socios, entre otros; para ello es importante contar con una metodología de evaluación de los riesgos que pueden a su vez segmentarse o dividirse por tipos, como serían las matrices de evaluación del riesgo de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva, aplicables al perfil de cliente, a los productos y servicios de la empresa o del profesional y a la gestión de los negocios.
Con las nuevas tecnologías como herramientas de facilitación de la información, es importante tener en cuenta la necesidad de practicar monitoreo en lista públicas y oficiales en las cuales podemos identificar personas naturales y jurídicas que estén sujetas a sanciones, restricciones y bloqueos, así como también, distinguir a personas y entidades públicas o con participación mayoritaria de algún Estado que sean políticamente expuestas (PEP); estás verificaciones en listados nos permiten atender el riesgo respondiendo a los requerimientos de la normativa para la prevención en nuestro país, la misma establece que además de la condición de extranjería, los PEP representan un riesgo alto de blanqueo de capitales y demás delitos financieros, por defecto, y esto se justifica en la idea de que existe una predisposición a los sobornos, peculado, corrupción, evasión y elusión fiscal en el contexto de sus relaciones, niveles de autoridad, condición y susceptibilidad ante los delitos mencionados.
Del mismo modo que podemos consultar listas oficiales, la variedad de posibilidades que encontramos con el libre acceso a la información en Internet, nos permite identificar indicios, noticias negativas, percepción de la opinión pública sobre personas y empresas en los distintos buscadores, así como dar seguimiento a lo que se dice de nosotros y la imagen que construimos en línea. Este seguimiento constante de la información que se transmite a velocidades inimaginables y que cambia minuto a minuto marca una tendencia de aceptación y percepción en nuestros grupos de interés. Podríamos decir, que en términos generales hemos perdido, ya no confiamos los unos en los otros, por tal razón debemos clasificarnos, ya los negocios no se llevan a cabo de buena fe en todos los casos, por eso debemos contener los riesgos, no conocemos las intenciones y propósitos reales para los cuales se nos solicita un servicio y por ello debemos dar seguimiento a la relación para conocer razonablemente al cliente, su operación y recuperar ese terreno que hemos perdido producto de la superficialidad, las conductas desviadas y la radicalización de la humanidad.
Todo esto nos lleva a determinar como objetivo principal del cumplimiento normativo el compromiso y la responsabilidad social, la protección de nuestra reputación como empresa y profesionales, más allá de la mera obligación de cumplir leyes para no ser sancionados. Ante la crisis debemos ser comedidos y manejarnos por medios oficiales con los trámites que sean necesarios para probar la efectividad de nuestros procesos y deslindar las responsabilidades de la persona natural y las personas jurídicas.
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Ley No. 18 de 23 de abril de 2015 Que modifica artículos de la Ley 47 de 2013, Que adopta un régimen de custodia aplicable a las acciones emitidas al portador
Ley No. 21 de 10 de mayo de 2017 Que establece normas para la regulación y supervisión de los fiduciarios y del negocio del fideicomiso y dicta otras disposiciones
Ley No. 23 de 27 de abril de 2015 Que adopta medidas para prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, y dicta otras disposiciones.
Ley No. 47 de 6 de agosto de 2013 Que adopta un régimen de custodia aplicable a las acciones emitidas al portador
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